Lettera a Hans Kelsen

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Alla fine dell’estate del 1959 partii da Rosario, su un vecchio autobus della linea “El Rápido”, diretto alla città di Santa Fe, per iscrivermi alla Facoltà di Giurisprudenza. Avevo 17 anni e ignorai precisamente i motivi che mi avevano spinto a scegliere quella disciplina.

L’Universidad Nacional del Litoral occupava un edificio imponente, con il Rettorato e il suo Auditorium in Boulevard Gálvez, tra le vie San Jerónimo e 9 de Julio. Nella parte tranquilla dell’edificio, che completava l’isolato, in via Cándido Pujato, c’era la mia scuola.

Mentre salivo i gradini, ho letto cosa diceva il frontespizio: “Facoltà di scienze giuridiche e sociali”. Mi sono fermato un attimo cercando di capire cosa significasse l’iscrizione. Pensavo di trovarvi la Facoltà di Giurisprudenza mentre lì si parlava di Scienze Giuridiche, che nello stesso tempo si sarebbero dovute distinguere dalle Scienze Sociali. Non comprendevo.

I miei dubbi iniziarono a sembrarmi più chiari mesi dopo, durante il corso di Introduzione alla legge tenuto dal professor Abraham Rabotnicoff. Capii che l’intero mondo legale, come potetti apprendere, lì, era diviso in due visioni: diritto naturale e positivismo. La prima era quella degli aristotelici-tomisti e la seconda quella dei neo-kantiani e kelseniani. Non v’era alternativa.

In questa Facoltà statale secolarizzata predominavano i neo-kantiani. Diversamente da quanto accadeva nelle Università cattoliche, già consolidate, dove si faceva in modoche la legge naturale, precedente e superiore all’uomo, continuasse a guidare il pensiero di studenti, insegnanti, avvocati, giudici e pubblici ministeri.

Quello che mancava, ed è sempre mancato, era il superamento delle concezioni di queste due opposte posizioni; un superamento dialettico che evidenziasse la sclerosi del pensiero giuridicofilosofico.

In quel singolare anno 1959, in cui si combatteva in Argentina la battaglia tra istruzione gratuita e laica, mi cadde in mano una copia del suo libro “Teoria pura del diritto”, che aveva scritto nel 1934. L’ho divorato in tre giorni. Mi ha lasciato così tante domande che non ho potuto risolvere nel resto della mia carriera, e mi hanno accompagnato fino ad oggi.

È un peccato che lei, Professor Kelsen, sia morto nel 1973, in California, e che io sia arrivato in Messico solo nel 1974, quando venivano celebrati ​​i suoi onori funebri nel mondo accademico.

Mi sarebbe piaciuto venire a Berkeley per incontrarla e porle alcune domande fondamentali.

Ho appena letto la seconda versione di “Pure Theory of Law”, da lei scritta nel 1960, pubblicata in spagnolo nel 1964 e accuratamente tradotta dal mio amico e connazionale Roberto Vernengo. Penso di essere stato in grado di risolvere la maggior parte dei miei dubbi. Direi che ne ho solo uno ed è questo che mi motiva a scriverle questa lettera.

Herr Professor, lei come Hitler nacque nell’allora Impero Austro-Ungarico, che crollò alla fine della Prima Guerra Mondiale. Entrambe siete nati in famiglie austriache. La differenza è che era il rampollo di una famiglia ebrea a Praga e che Hitler decise di diventare tedesco e di combattere con le truppe bavaresi sul fronte europeo tra il 1914 e il 1918.

Strano parallelo di due vite che hanno preso direzioni tanto opposte.

Finita la guerra, lei è andato a Vienna presso la cui Università ha conseguito il dottorato in Giurisprudenza, poi ad Heidelberg dove ha iniziato la sua sorprendente ascesa intellettuale che l’ha consacrata, per molti, come il più grande filosofo del diritto del XX secolo.

Nel 1934 ha pubblicato la sua opera più nota “Pure Theory of Law”. Allora era un ebreo, un socialdemocratico e un kantiano. La verità è che lei aveva fortamente desiderato che la Legge del ventesimo secolo lottasse per superare la metafisica della legge naturale, che fondava su di un ordine legale anteriore e superiore all’uomo, che era diventato il Divino. La sua missione era eliminare la legge di quell’eredità metafisica e trasformarla in una scienza con un proprio oggetto e metodo. In una conoscenza positiva, oggettiva e priva di ideologie.

Era convinto che tutta la scienza fosse costituita da un’ipotesi di lavoro, che non è né un dogma, né una verità in sé, ma solo un assunto provvisorio, strumentale, perfettibile. Dirà semplicemente che le scienze naturali hanno come ipotesi di lavoro il postulato causale: “ogni effetto ha una causa” e le scienze normative come il diritto, hanno come ipotesi di lavoro che “l’essere umano è imputabile”, e che l’imputazione implica un’indeterminatezza della volontà contro il contenuto della norma, o, il che è lo stesso, … una libertà.

Quindi, se l’ipotesi di lavoro delle scienze normative come il diritto è l’imputabilità, il suo oggetto di studio è solo la validità delle norme che imputano e le modalità per rendere effettiva l’imputazione.

Di conseguenza si espelle dal campo del diritto tutto ciò che significa pronunziare giudizi di valore, perché le cose sono valutate come causa di qualcosa e quindi lo studio dei valori rimane nel campo della scienza la cui ipotesi di lavoro è la causalità. Vale a dire, le scienze sociali. Come se la legge si sviluppasse nel mondo platonico delle idee e non nella società umana.

In questo modo, con logica inconfutabile, signor professore, lei scaccia dalla scienza del diritto, davanti a giuristi sbalorditi, la distinzione tra giusto e sbagliato, onesto e cattivo, conveniente e scomodo, utile e dannoso.

L’inganno, commesso sotto la protezione di una rigida procedura logica, è stato formidabile. La legge è diventata un puro sillogismo logico. Il Palazzo di Giustizia è oggi una struttura formale vuota, dove la norma validamente emanata deve essere resa effettiva con l’ausilio della forza. I tanto amati pricipi di valori dovranno essere visti a casa di Sociologia, Psicologia, Economia, Storia, Scienze Politiche o Filosofia.

Per aiutare a capire come le norme pure fossero ordinate gerarchicamente, lei ha creato la metafora di una piramide rovesciata alla base della quale, fondamento di ogni ordinamento normativo e del suo funzionamento, c’è una norma, non reale, ma ipotetico-attributiva, una fondamentale norma astratta, che dà validità al resto delle regole.

Pertanto, le norme sono ordini coercitivi la cui validità ed efficacia derivano da una norma precedente e superiore alla quale corrispondono. In questo modo si costruisce un sistema coerente di norme che ha come unico fondamento la sua dipendenza e coerenza con un’altra norma su cui si basa, fino a giungere alla norma ipotetico-attributiva. Questo quadro normativo coerente e unitario conferisce alla legge la purezza e l’indipendenza desiderate che stava cercando.

Il problema, signor professore, è che non ha mai definito la natura e la legittimità di questa norma ipotetico-attributiva. Non importa se quella regola è imposta da un invasore, un satrapo, un dittatore o un impero. L’unica cosa che conta è che abbia il potere e la forza di imporlo e di conformarle il resto dell’ordine normativo.

La mia domanda, quindi, è la seguente: mentre stava elaborando questo modello di Legge puro, asettico e incontaminato, non pensava di lasciare a Hitler lo strumento perfetto per porre fine alla Repubblica di Weimar, la sua costituzione, le sue leggi e sostituirle? Dal Terzo Reich, con la sua legittimità e legalità, attraverso la sua legislazione?

In quale mondo etereo si trovava, signor professore, che non percepiva l’ascesa del nazionalsocialismo? In quale fase della sua colossale costruzione del diritto puro era lei che non si accorse che il partito nazista, nel 1932, aveva preso il governo in Germania con il 33% dei voti; che nel 1933 Hindenburg aveva nominato Hitler cancelliere della Germania, il quale poi ben presto consolidò il suo potere assoluto. Tutto è avvenuto mentre lei continuava il suo paziente compito di convertire il diritto in una tecnica asettica, capace di espellere dal suo ambito tutti gli elementi contaminanti della realtà politica, sociale, culturale o ideologica.

Non ha percepito che la maggioranza dei tedeschi credeva di aver trovato il redentore della nazione tedesca, dopo le umiliazioni imposte dal Trattato di Versailles? Come non notarlo se, nel 1929, aveva lasciato l’Università di Vienna ed era andato in Germania, per continuare a insegnare all’Università di Colonia.

Mentre stava preparando l’edizione e il lancio di “Pure Theory of Law”, si verificò l’incendio del Reichstag, che significò la morte della Repubblica di Weimar; l’emanazione della Legge Abilitante, che diede a Hitler il potere di agire senza il consenso parlamentare o limiti costituzionali; l’abolizione dei poteri degli Stati federati; la messa al bando di partiti e organizzazioni politiche, mentre il Reichstag rinunciava alle sue responsabilità democratiche.

È vero che, quando i proiettili hanno cominciato a cadere nelle vicinanze, nel 1933, lei scelse di trasferirsi nella nuovissima Università di Ginevra, dove finì il suo libro, lo modificò e consegnò all’umanità, poiché quell’Università aveva stretti contatti con la Lega delle Nazioni. Lei vi rimase fino al 1936 quando si trasferì a Praga.

Quando scoppiò la seconda guerra mondiale, decise di emigrare negli Stati Uniti d’America, dove arrivò nel 1940. Insegnò prima ad Harvard e poi a Berkeley, in California, dove visse fino alla sua morte nel 1973.

Herr Professor, da quanto si vede, la tragedia della Germania e del mondo, non ha alterato la sua missione intellettuale per lasciare una teoria del diritto pura e incontaminata, che assicurasse la sua autonomia sia dalle scienze sociali che dalle scienze naturali. Quando tutto quell’incubo è passato, nel 1960, ha riscritto la sua teoria, ampliandone la portata, ma senza alcuna autocritica e mantenendo l’immacolata purezza dei suoi ipotetici presupposti. Aveva costruito un sistema legale la cui struttura e funzioni rispondevano alle esigenze di una Repubblica platonica.

Sono passati cinquant’anni dalla pubblicazione della Teoria pura e lei è finito un anno prima della grande celebrazione. I seguaci della sua eterna teoria rimangono la maggioranza nei chiostri, nelle accademie e nei tribunali. Continuano a venerarla come il Profeta della modernità e il creatore e l’emancipatore della scienza giuridica.

Con tutto il rispetto, mi perdoni per non essermi unito a loro. Le vittime del regime nazista, i milioni di morti della seconda guerra mondiale e le violazioni della libertà, della democrazia e dei diritti umani che sono state commesse, e sono tuttora commesse, in diverse parti del mondo, sotto la protezione della sua teoria, non me lo consentono. Nemmeno la coscienza morale dell’umanità.

Herr Professor, mi permetta di raccontarle le conseguenze che la sua Teoria, la predicazione dei suoi seguaci e i possessori della violenza, ha causato nel mio paese: l’Argentina.

Nel 1955, un colpo di stato militare (Revolución Libertadora) rovesciò un governo legittimamente eletto. Prese il potere con la forza delle armi e con Decreto abrogò l’attuale Costituzione e tutte le leggi che su di essa si basavano. Con la quale è stato dimostrato che la sua ipotesi di lavoro: la norma ipotetica attributiva, si scioglie come una meringa davanti alle fiamme del Reichstag o davanti a una cannoniera della Marina argentina. Quello stesso governo de facto sottoponeva i civili a tribunali militari e li uccideva senza processo, mentre una Corte Suprema di Giustizia, composta dai suoi brillanti discepoli, approvava la “purezza” con cui veniva applicata la legge.

Nel 1966, la storia si è ripetuta quasi esattamente identica. I custodi delle forze armate della Costituzione la violarono nuovamente e decisero di istituire un nuovo regime della rivoluzione argentina. La formula legale venne architettata da due suoi discepoli con l’Atto della Rivoluzione Argentina, che fissava gli obiettivi, ma non i tempi del regime militare. L’Atto prevaleva, aveva un rango superiore, sulle norme della Costituzione storica del 1853. Divenne quindi la norma ipotetico-attributiva della sua Teoria. Diceva: salvo tutto ciò che non si oppone allo spirito e alla lettera di questo Atto della Rivoluzione Argentina, restano in vigore le norme della Costituzione del 1853.

Nel 1976, un altro colpo di stato militare salì al potere (Processo di riorganizzazione nazionale), questa volta non abrogarono la Costituzione, né misero una regola di rango più alto per limitarla, semplicemente smisero di rispettare le dichiarazioni, i diritti e le garanzie, violando ogni singola parte dei suoi principi. Governarono il paese in stato d’assedio e annientarono tutti i segni di opposizione o resistenza sulla base di un decreto manifestamente incostituzionale.

Ormai ci eravamo abituati, ma quello che stupiva è stata la ripetuta lealtà che i suoi discepoli nel mondo accademico, nelle organizzazioni della società civile, nel governo e soprattutto nella magistratura, hanno dato a quel regime che violava tutti i diritti umani, lasciando un saldo di trentamila morti e dispersi.

Herr Professor, sono sicuro che se leggerà questa lettera, ovunque lei sia, mi dirà che ho interpretato la vostra teoria. Lo stesso diranno i suoi discepoli e usufruttuari. Lei era un relativista valutativo, quindi mi capirà se cito Nietzsche che diceva “non ci sono fatti, ma interpretazioni“. Pertanto, se si presume l’esistenza di una norma ipotetica, senza provarne l’esistenza, non si è di fronte ad alcuna verità. Dovremo essere d’accordo con Michel Foucault: “la verità è figlia del potere“.

Lei ha elaborato tutta la sua costruzione ordinata omettendo ogni riferimento al potere, malgrado con essa lei ha dato ai detentori di esso una formula impeccabile per cercare di legittimare ed eternare se stessi in esso. Non credo che l’abbia fatto deliberatamente, ma quanto è stato ingenuo! Ha fornito a Hitler e a tutti i suoi scagnozzi e imitatori la formula per prendere il potere in nome dei valori che lei ha espulso dalla sfera giuridica: libertà, ordine, progresso, sviluppo, sovranità.

Non coglieremo mai, dalla filosofia, una verità definitiva. Quello che può succedere è che un’interpretazione prevalga sulle altre. La sua era, e anche quella dei suoi discepoli, un’interpretazione, come le ho appena mostrato, imposta con la forza. È la forza che viene dal potere (quel dettaglio che lei ha dimenticato).

Foucault ha analizzato il rapporto tra verità e potere. La verità accettata, quella fatta dal buon senso, è una creazione del potere. Avere potere significa costringere gli altri ad accettare la mia verità come verità di tutti. Quindi la lotta per la verità è la lotta per il potere. In questo momento, il potere poggia su un treppiede: militare, finanziario e comunicativo. Peccato, signor professore, che non abbia letto Foucault!

Le avrebbe svelato l’anatomia del potere. Ci ha spiegato come i proprietari del capitale finanziario e dei mass media: mettono e ribaltano i governi, come nominano i ministri di quei governi e delle Corti Supreme di Giustizia, che professano la fede della loro Teoria Pura.

Ma non è necessario, è molto più semplice della sua Teoria, lo sanno tutti. Glielo dico io: la concentrazione dei media consente a chiunque di accumulare potere. Questa accumulazione di potere consente l’imposizione di verità. Ergo, chi gestisce l’apparato di comunicazione ha più potere di creare e imporre verità.

Non sarà puro come la sua teoria, ma è molto più reale.

Leggi anche l’editoriale Quale giustizia di Angelo Schiano


* José Miguel Amiune, argentino, è stato docente di scienze giuridiche e sociali presso l’Universidad Nacional del Litoral e in un Master in Relazioni internazionali presso l’Università di Tufts, Medford, Massachusets. È stato consulente per diverse agenzie del Organizzazione delle Nazioni Unite, Segretario di Stato e Ambasciatore straordinario e plenipotenziario della Repubblica Argentina.

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