Riflessioni sull’arbitrato nell’ambito della giustizia amministrativa

Profili costituzionali ed applicativi

Con l’art. 12 del codice del processo amministrativo, ‘le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto’.

Va osservato sin da subito che l’ammissibilità accordata alla procedura arbitrale nell’ambito delle controversie devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo segna una storica inversione (evoluzione) di tendenza da parte del legislatore.

Tale previsione risolve definitivamente ed in senso positivo tutte quelle perplessità che nel passato, anche recente, avevano precluso il ricorso all’arbitrato in tutte le ipotesi in cui fosse stata parte la Pubblica Amministrazione (fatta salva la sofferta esaminata eccezione dell’arbitrato in materia di opere pubbliche).

Viene quindi definitivamente superata la preclusione ideologico-culturale che impediva  alla P.A. di poter essere parte in un giudizio arbitrale. Tale radicale evoluzione è essenzialmente dovuta all’altrettanto radicale mutamento che ha interessato l’idea stessa della Pubblica Amministrazione, che non è più quella di derivazione ottocentesca, propria dello Stato borghese-liberale.

E’ evidente che i tradizionali fini dello Stato, quali la difesa esterna e l’ordine pubblico interno, sono stati gradualmente sostituiti dall’interesse a tutelare le molteplici attività di carattere economico-sociale. Di qui la mutazione anche procedimentale della nuova attività dell’Amministrazione che tende ad essere sempre più svolta con caratteristiche ‘privatistiche’: è in questo scenario di riferimento che va inserita la ‘rivoluzione’ dell’ammissibilità dell’arbitrato in un contenzioso che abbia come parte anche la Pubblica Amministrazione.

Invero in un’Amministrazione che produce essenzialmente ‘servizi’ non avrebbe ragion d’essere il divieto di poter usufruire di un sistema di risoluzione delle controversie senz’altro più agevole e veloce. Può quindi positivamente affermarsi che il legislatore, con un’operazione politico-normativa di grande spessore, i cui effetti peraltro non sono stati ancora sufficientemente recepiti dal sistema, abbia contestualizzato il senso della profonda rivoluzione in atto.

Se è vero che l’attività amministrativa vera e propria, quella in cui viene esercitato un potere pubblico, non è certamente ‘arbitrabile’, è altrettanto vero che, comunque, per effetto di tale forma di tutela si possono individuare degli aspetti diversi e successivi la cui arbitrabilità non dovrebbe essere preclusa a priori.

Si fa riferimento a tutte quelle posizioni civilistiche (di puro diritto soggettivo) che si configurano nel risarcimento del danno conseguente ad una lesione dell’interesse legittimo. In altri termini, esauritasi la fase ‘pubblicistica’ dell’accertamento della legittimità dell’azione amministrativa, residua una zona di tutela che non è più legata all’esercizio del potere pubblico e quindi è suscettibile di essere ‘disponibile’ ai fini di una soluzione arbitrale.

La distinzione, un tempo categorica tra pubblico e privato, tende a sfumare in zone, attività e comportamenti che si uniscono sino a confondersi concettualmente. La c.d. attività pubblica sarà infatti sempre più assimilata a quella privata (solo i fini, gli scopi, rimarranno pubblici, secondo la logica degli schemi attuali). Ne deriva cioè che in una visione più consona e attuale della giustizia amministrativa, le nuove disposizioni del codice, o meglio tutto l’impianto codicistico, possano rafforzare la ricorribilità al procedimento arbitrale in cui sia parte una pubblica amministrazione quando, ovviamente, si tratti di valutare controversie attinenti esclusivamente ad aspetti patrimoniali.

E’ un dato di fatto che il contenzioso in generale, è in progressivo aumento e che in certi casi aumenta addirittura in maniera esponenziale. In particolare, per ciò che concerne il contenzioso civile/amministrativo, il tasso di litigiosità è aumentato in maniera tale da rendere in vari casi inadeguato il ricorso al sistema di giustizia istituzionale.

Non può prescindersi dalla considerazione per cui il contenzioso rappresenta la conseguenza di un ‘rapporto malato’ sin dall’origine. Gli analisti economici hanno più volte evidenziato come uno dei maggiori ostacoli agli investimenti stranieri nel nostro Paese sia, oltre alla sua elefantiaca burocrazia, l’inefficienza dell’apparato giudiziario, che non dà nessuna certezza sui tempi di risoluzione delle controversie e, persino, di recupero dei crediti. Inoltre il 13% delle imprese italiane ritiene l’inefficienza della giustizia il maggior ostacolo alla crescita dimensionale’. A questo si aggiunga che, secondo un recente studio di Confartigianato, la lungaggine e l’inefficienza del sistema giustizia in Italia provoca alle imprese un costo di 2 miliardi e 300 mila euro dovuto solo al ritardo nella riscossione dei crediti.

Lo scenario dell’immediato futuro di alcuni settori strategici, è quello di un progressivo smantellamento delle rigide distinzioni tra attività pubblica e attività privata delle Pubbliche Amministrazioni. In tale rinnovata logica finalistica, che vede superati i tradizionali confini formali di pubblico e privato, non è azzardato presumere che vi sarà ampio spazio per l’utilizzabilità della procedura arbitrale.

Infatti le vincenti logiche della certezza e della tempestività della soluzione delle controversie premieranno la scelta arbitrale rispetto a quella giurisdizionale/ordinamentale. E in tale futuro (ma non troppo) contesto dovrà ritenersi superata la ‘logica ghettizzante’ che attualmente limita l’esperibilità della procedura arbitrale alle sole ipotesi di controversie attinenti a diritti soggettivi (cioè controversie per posizioni soggettive disponibili), per spaziare sulla compromettibilità arbitrale di qualsivoglia controversia ‘contrattuale’ con la P.A..

La ‘cultura’ burocratico-amministrativistica di derivazione ottocentesca, valida in quel diverso contesto socio-economico, ma inadatta in quello attuale, si è autoalimentata per l’effetto negativo del malaffare e della corruzione. È evidente che in questo contesto l’arbitrato, rectius il ricorso alla procedura arbitrale, che implica l’assunzione di una specifica responsabilità, non può avere successo. Nello scegliere tra l’affrontare un lungo, costoso e paralizzante contenzioso ordinario ed un giudizio arbitrale rapido, concreto e alla lunga più economico, l’Amministrazione tradizionale preferirà sempre la prima alternativa per esimersi da ogni forma di responsabilità sicuramente più evidenziabile nel giudizio arbitrale (per la sua snellezza e rapidità) rispetto a quello ordinario.

Questa è la situazione attuale. Nell’immediato futuro, nei limiti in cui le possibili tendenze possono aiutare a comprendere l’evoluzione razionale degli assetti socio-istituzionali, si può ragionevolmente prevedere – rectius sperare – che la sempre più marcata integrazione nell’ambito dell’Unione Europea e la necessità, anche per il nostro ordinamento di adeguarsi alle mutate esigenze economico sociali, comporterà una profonda trasformazione non solo della Pubblica Amministrazione in sé (quale apparato ‘singolare’ dello Stato) ma dello stesso concetto di bene pubblico.

Infatti i due aspetti (Pubblica Amministrazione e finalità pubblicistiche) dovrebbero essere oggetto di una profonda rivisitazione, tesa, sempre di più, ad ‘economizzare’ il comportamento e le finalità pubbliche, spostando l’attenzione  verso l’economia del risultato piuttosto che al rispetto della mera legittimità formale.