La registrazione di conversazioni nel processo

Quando si parla, anche al telefono, misurate le parole: non vale più il detto: verba volant scripta manent.

Grazie alle nuove tecniche derivanti dal progresso scientifico, la rappresentazione dei fatti non avviene più solamente tramite la scrittura, il disegno, la pittura; esistono oggi rappresentazioni della realtà attraverso la fotografia, la cinematografia e le registrazioni fonografiche.

E di ciò ne ha tenuto conto il legislatore ai fini probatori sia nel processo civile che penale.

Al riguardo il codice civile trattando al Libro VI (Della tutela dei diritti) Titolo II ( Delle prove) stabilisce all’art. 2712 che “le riproduzioni fotografiche, informatiche cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”.

Il codice di procedura penale distinguendo gli “atti”  dai “documenti” (nel senso che i primi sono formati all’interno del processo mentre i secondi sono formati al di fuori del processo e devono essere acquisiti al processo per assumere rilevanza probatoria), fa rientrare la registrazione fonografica  tra i documenti che possono essere acquisiti al processo, stabilendo all’art. 234 che “è consentita l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo”.

Quindi, tanto in civile che in penale, le registrazioni fonografiche possono costituire un mezzo di prova di fatti i che sono accaduti.

Si è posto però il problema della compatibilità delle suddette disposizioni normative con l’art. 15 della Costituzione, secondo cui “la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.”

Il costituente infatti ha inteso garantire il principio della libertà e della segretezza delle comunicazioni, consentendone le limitazioni solo se poste in essere nel rispetto delle garanzie stabilite ex lege.

In proposito la giurisprudenza ha tenuto a distinguere il concetto di “registrazione fonografica” e di “intercettazione” ed è stato chiarito che nella registrazione la captazione è svolta a mezzo di una persona presente al colloquio, mentre la intercettazione è effettuata da persona non partecipante ad esso.

L’intercettazione pertanto consiste nell’apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di  soggetti estranei al colloquio; mentre la registrazione fonografica di una conversazione o di una comunicazione ad opera di uno degli interlocutori, anche se operatore di polizia giudiziaria, e all’insaputa dell’altro (o degli altri) non costituisce intercettazione, difettandone il requisito fondamentale, vale a dire la terzietà del captante, che dall’esterno s’intromette in ambito privato non violabile  (così Cass. SSUU penali 24 settembre 2003 n.. 36747).

È per questo che solo le intercettazioni rientrano nell’ambito della tutela costituzionale attribuita all’autorità giudiziaria

Nel caso della registrazione si è  perciò al di fuori della garanzia costituzionale  di cui all’art. 15 Cost., a meno che la conversazione non rientri nelle ipotesi tutelate dalla segretezza ( es. artt. 622 e 623 c.p  che punisce la rivelazione di segreto professionale, scientifico e industriale).

Ed ancora, non è riconducibile alla nozione di intercettazione la registrazione fonografica di un colloquio svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, operata, sebbene clandestinamente, da un soggetto che ne sia partecipe o, comunque, sia ammesso ad assistervi, costituendo, invece, una forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l’autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova (Cassazione,  Sez. I penale ,  8 febbraio 2013 n. 6339).

Pertanto il documento fonografico è pienamente utilizzabile se non viola specifiche regole di acquisizione della prova; la registrazione del colloquio, in quanto rappresentativa di un fatto, integra quindi la prova documentale disciplinata dall’art. 234  codice di procedura penale.

Non è quindi illecito registrare una conversazione perchè chi conversa accetta il rischio che la conversazione sia documentata mediante registrazione, tuttavia è violata la privacy se si diffonde la conversazione per scopi diversi dalla tutela di un diritto proprio o altrui.

L’art. 167 comma 2 del Codice Privacy ( Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 ) infatti dispone che i reati ivi previsti sono punibili soltanto “se dal fatto deriva nocumento” (Cassazione, sezione III penale, 13 maggio 2011, n. 18908).

E’ perciò del tutto irrilevante che le registrazioni siano effettuate in conformità alla disciplina della privacy, la quale non costituisce sbarramento all’esercizio dell’azione penale (Cassazione , Sez. V penale,16 gennaio 2015 n. 2304  ).

In conclusione, la registrazione fonografica o video di un colloquio, anche telefonico, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe o comunque sia ammesso ad assistervi, è legittima  anche se eseguita clandestinamente, cioè  senza informare l’interlocutore della registrazione in corso, in virtù del principio che chi si rivolge ad un interlocutore si deve assumere le responsabilità di quel che dice. 

I suddetti principi sono stati ritenuti validi anche nel processo civile: le registrazioni fonografiche, che hanno i requisiti sopra precisati, valgono a costituire mezzi di prova, le intercettazioni non sono assolutamente consentite perché violano il principio costituzionale del sopracitato art. 15 Cost.  

La Cassazione civile, con la  pronuncia  1 marzo 2017 n. 5259, si è quindi espressa  nel senso che la registrazione su nastro magnetico di una conversazione può costituire fonte di prova, ex art. 2712 codice civile, se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta, né che abbia avuto il tenore risultante dal nastro, e sempre che almeno uno dei soggetti, tra cui la conversazione si svolge, sia parte in causa, cioè non si tratti di conversazione svoltasi tra soggetti estranei alla lite.

Tuttavia   affinché  si voglia disconoscere una registrazione, non è sufficiente una mera contestazione, non basta cioè eccepire genericamente che quella conversazione non sia mai avvenuta o che le voci registrate non corrispondano alle parti in causa: il disconoscimento deve essere “chiaro, circostanziato ed esplicito e concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta ….. qualsiasi contestazione formulata dal convenuto debba essere puntuale ed analitica, e non limitarsi a formule di stile, clausole generiche, o ad un “mero disconoscimento ……. la mera contestazione dell’ora e del luogo in cui una ripresa audiovisiva sia stata effettuata non è idoneo, alla stregua dell’art. 2712 c. c., a contestare la relazione di identità tra la realtà riprodotta e quella fattuale, e di conseguenza consente l’utilizzabilità del filmato ai fini della decisione”. (Cassazione 19 gennaio 2018 n. 1250).